杨立新：陆幽告御状输给了博客？

本案的二审判决结果已经公开。可以说，我对这个终审判决深表遗憾。遗憾在于，终审判决确定原告起诉的案件最后以败诉作为结局，并不是我所期待的那样。事实上，本案原告陆幽(微博 博客)的起诉是应当支持的，她有足够理由认为被告行为已构成侵权责任。

判决书是以“证据不足”为由判决原告败诉的。不过以我的观察，确定侵害隐私权或名誉权的案件有个标准，即当报道内容没有指明所报道的人物的具体人格特征的时候，只要原告能证明报道中所说人物基本锁定为原告，就应认为原告的举证责任已完成。本案中，在原告已证明所报道人物的基本特征，如电视台记者、首席记者、体育记者、能接触中国足球队的记者，宫外孕的女记者这些基本特征的情况下，已具有较强排他性，能确定所报道人物即原告。

现在的问题是，原告所举证据基本可排他，但确实还有一定空间。如此，法官可以令被告举证，也就是举证责任缓和，证明被告所说的电视台女记者究竟指谁。如果被告能证明具有上述特点的人是指原告外的其他人，被告承担败诉责任理所当然；如果不能证明此人另指他人，那么，就可确信被告文中人物即原告。依我观察，符合这些特征的人物非原告莫属，法官可以建立确信，认为原告举证责任完成，被告构成侵权责任，应当承担侵权责任。

我也注意到判决书对被告行为的谴责。这实际是说，法院并非认为被告行为正当，实际上是违法的。只因法院认为证据还不够充分，因此仅仅是谴责被告行为，而不认定其构成侵权责任。这是法院的折中做法，也就是既不支持原告诉讼请求，也不认可被告行为。当然，这也可以解释为终审法院的谨慎态度，那就是认为原告主张证据不足，又不认为被告行为合法。这样做好像能平息矛盾、解决纠纷，然本质是没有原则性的表现。证据充分不充分是相对的，每个案件都要做到证据绝对充分是做不到的，只要法官在证据面前能建立确信，就应当认定原告主张的事实。而目前很多法官恰恰不敢这样做，既对受害人没有尽到保护责任，对侵权人也没有进行必要的法律谴责。类似判决很难得到更多人的理解和支持。

这个判决可以理解为，被告的行为确实对某个“她”造成了法律意义的伤害，只是法官认为原告举出证据不能证明她就是被告文章中所说的那个“她”，或者说，证明原告就是被告文章中的那个 “她”还有适当距离，法官不敢确认。

这个案子由微博引发。微博是新媒体，微博存在的环境是互联网，其实微博乃至互联网的侵权行为，均属网络侵权行为。在互联网上，每个人享有言论自由。但这个自由是有限度的，即必须按照《宪法》规定，公民在行使自己权利和自由时，不得侵犯他人权利。超出这个界限，则构成侵权。有些人在互联网上动辄开骂、暴露他人隐私，是要承担侵权责任的。《侵权责任法》第36条规定，网络用户和网络服务提供者在网络上实施侵权行为，应自己承担侵权责任。

这个案例，从社会意义上说，尽管它没有确定被告的行为是侵权行为，应当承担侵权责任，但它对被告的行为已经给予谴责，认为是不正确的。在这个意义上说，这样的说法是有社会警示意义的，告诉网络用户包括微博博主，超出法律的界限，是要吃官司的，尽管没有确定被告的行为是侵权行为，但法院并不认为被告的行为是合法行为。从学术意义上说，这个案件在研究网络侵权、侵害名誉权、侵害隐私权方面，都具有深入研究的价值，那就是在网络、微博、博客、BBS等新媒体上实施侵权行为，在何种情况下能够认定为侵权行为，怎样才能够更好地保护好受害人的合法权益。

本案的二审判决已经是终审，判决已经发生法律效力。原告如果还主张自己的起诉是正确的，可以继续申请再审，由再审法院决定是否再审。如果再审法院认为终审判决是错误的，当然就有机会改正判决的错误，支持原告的诉讼主张。不过，我认为原告的胜算在40%至50%之间，有一定的可能性，但没有更大的胜算把握。